“Vertrouwelijkheid bij arbitrage is essentieel om economische agenten aan te trekken”

Advocaten Ana Sofia Rendeiro van CS'Associados , verantwoordelijk voor de arbitragepraktijk, en João Maria Pimentel en Miguel Esperança Pina, partners in de rechtsgebieden Geschillen en arbitrage en Herstructurering en insolventie, spreken met Advocatus over de groei van arbitrage in Portugal.

Miguel Esperança Pina is partner in de praktijkgroepen Geschillenbeslechting en arbitrage en Herstructurering en insolventie. Hij heeft meer dan 30 jaar ervaring in zeer complexe commerciële en civiele geschillen, alsook in nationale en internationale arbitrageprocedures, op wereldwijde schaal. Adviseert inzake contractuele geschillen, met name inzake commerciële en financiële geschillen, projectfinanciering, openbare concessies, bouw- en energiegeschillen. Hij treedt op als arbiter op nationaal en internationaal niveau voor onder meer de luchtvaart, de voedingsmiddelenindustrie en mediabedrijven. Zijn ervaring als arbiter omvat meer dan 50 arbitragezaken die zijn beheerd door de Internationale Kamer van Koophandel en het Commerciële Arbitragecentrum van Lissabon. Hij is benoemd tot arbiter door instanties zoals de Portugese staat en de Verenigde Staten van Amerika.

João Maria Pimentel is partner in de praktijkgroepen Geschillenbeslechting en arbitrage en Herstructurering en insolventie. Hij heeft meer dan twintig jaar ervaring in de rechtbank en in arbitrage, waar hij de belangen van cliënten vertegenwoordigt in civiele, commerciële en financiële geschillen. Verder heeft hij ervaring met het begeleiden van insolventieprocedures, zowel vanuit het perspectief van herstel en liquidatie van ondernemingen, waarbij hij tevens optreedt ter verdediging van de belangen van schuldeisers en investeerders en bij het toetsen van de rechten en plichten van bestuurders in het kader van hun respectieve taken.

Ana Sofia Rendeiro is verantwoordelijk voor de praktijkgroep Arbitrage. De activiteiten van het kantoor zijn gericht op juridische geschillen en op nationale en internationale arbitrageprocedures, met name op het gebied van financiële, commerciële en ondernemingsrechtelijke kwesties, alsook op conflicten in de energie- en bouwsector. Op het gebied van insolventie, vereffening en herstructurering van ondernemingen en financiële instellingen heeft hij ervaring met het vertegenwoordigen van schuldeisers en schuldenaren in de rechtbank en met het adviseren van schuldeisers en beleggingsfondsen over deze kwesties.

Wat zijn de belangrijkste verschillen tussen het optreden als advocaat van partijen en als arbiter in complexe geschillen?

De advocaat en de arbiter zijn beiden gehouden aan een strikte naleving van de wet. Zij hebben dus een eigen rol en hun handelen in dit proces is onmiskenbaar.

De advocaat is een vertegenwoordiger, gemachtigde, van een van de partijen en is, binnen het wettelijk kader, verantwoordelijk voor de verdediging en bescherming van de rechten en belangen van de persoon die hij vertegenwoordigt. De arbiter staat boven de partijen en heeft als taak het proces in de verschillende fasen te leiden met als doel een eerlijke oplossing van het geschil. Van de arbiter wordt dus verwacht dat hij plichten van onpartijdigheid, objectiviteit en gelijkwaardigheid vervult, hetgeen vanzelfsprekend niet geldt voor de advocaat.

In tegenstelling tot de arbiter begint het werk van de advocaat lang vóór de arbitrageprocedure, wanneer hij wordt ingeschakeld om mee te werken aan het opstellen van de arbitrageclausules zelf, door te controleren of deze passen bij complexe contractuele structuren, of al in de precontentieuze fase, door te voorkomen dat de vertegenwoordigde partij verkeerde stappen zet. En soms, in tegenstelling tot de arbiter, reikt het werk van de advocaat verder dan de arbitrage, in situaties waarin de arbitragebeslissing wordt aangevochten.

Het is ook belangrijk om op te merken dat de arbiter, als onpartijdige beslisser, verantwoordelijk is voor het reguleren en organiseren van het proces op een efficiënte en dynamische manier, het begeleiden van de partijen naar de essentiële kwesties en punten die bewijs vereisen, en het te allen tijde waarborgen van de naleving van de beginselen van tegenspraak en gelijkheid van de partijen.

Hoe beoordeelt u de groei van arbitrage in ons land, met name in sectoren als infrastructuur, energie en overheidsopdrachten? Is er culturele of juridische weerstand?

Uit statistieken blijkt dat er in Portugal vooral in de sectoren infrastructuur en energie sprake is van meer en omvangrijkere arbitrageprocedures, met name als het gaat om contracten en concessies.

Volgens statistische gegevens van het CAC (Commercieel Arbitragecentrum van de Portugese Kamer van Koophandel en Industrie) – het vrijwillige arbitragecentrum in Portugal dat de meeste arbitrages in commerciële zaken concentreert –, betrof het overgrote deel van de arbitrages in 2024 zaken van openbare werken en concessies, die deels verband houden met de energiesector, maar daar blijft het niet bij (er zijn geen gegevens die precies aangeven hoeveel zaken verband houden met de energiesector). De contract- en concessiezaken vertegenwoordigden samen meer geschillen dan alle andere, met betrekking tot bedrijfszaken, ziekenhuisbeheer, enz. Volgens statistische gegevens van de ICC (Internationale Kamer van Koophandel) uit 2023 vertegenwoordigen geschillen in de sectoren techniek/bouw en energie ook het grootste aantal arbitrages in dat centrum.

Wij stellen vast dat het aantal internationale arbitrageprocedures, met name die welke bij het ICC plaatsvinden, waarbij Portugese partijen betrokken zijn, aanzienlijk is toegenomen. Dit komt zowel door buitenlandse investeringen als – en dit is nieuw – door Portugese investeringen in het buitenland.

Wij willen er ook op wijzen dat, ondanks het gebrek aan concrete statistische gegevens, het aantal ad hoc-arbitrages op de betreffende gebieden eveneens aanzienlijk is toegenomen. Bedrijven in deze sectoren staan ​​open voor arbitrage en kiezen hier vaak voor, vooral bij contracten met een complexe structuur en/of een groter economisch belang. Dit geldt ook als er partijen van verschillende nationaliteiten bij betrokken zijn. In deze gevallen is er vaak geen juridische of culturele weerstand tegen arbitrage. Wij menen daarentegen te kunnen stellen dat er in de betreffende gebieden al een diepgewortelde cultuur bestaat van arbitrage. De kosten van arbitrage vormen nog steeds een factor die weerstand oproept, vooral bij geschillen met een lagere waarde, waarbij de kosten bij de rechtbank lager liggen. Arbitrage speelt hier echter ook op in en de arbitragereglementen voorzien in snellere en economischere procedures die door de partijen kunnen worden gevolgd.

Uit statistieken blijkt dat er in Portugal meer en grotere arbitrageprocedures zijn geweest in de sectoren infrastructuur en energie, in zaken die verband houden met contracten en concessies.

Wat zijn de voordelen van arbitrage ten opzichte van traditionele rechtbanken, gezien de kosten, tijd en specialisatie van arbiters?

Specialisatie en flexibiliteit blijven twee belangrijke voordelen van arbitragerechtspraak. Enerzijds biedt arbitrage partijen dus de mogelijkheid om te beschikken over gespecialiseerde rechters met ervaring in de kwestie die aan de orde is. Dit is des te relevanter wanneer de feiten die ter discussie staan ​​verband houden met kwesties van bijzondere complexiteit of technische specificiteit of wanneer het gaat om ingewikkelde contractuele structuren, waarmee staatsrechtbanken, die noodzakelijkerwijs minder gespecialiseerd zijn, mogelijk niet zo vertrouwd zijn.

Arbitrage maakt het daarentegen mogelijk dat het proces wordt uitgevoerd met regels die flexibeler en efficiënter zijn, met duidelijke besparingen op middelen, zoals het geval is bij de regel die voorziet in de opsplitsing van onderwerpen of die beperkingen oplegt aan vertragende middelen bij het produceren van documentair en getuigenbewijs . In de regel hechten alle belanghebbenden veel waarde aan een efficiënte oplossing van materiële kwesties, waarbij formalisme de aandacht krijgt die het verdient. In die zin zitten alle neuzen dezelfde kant op.

Bij internationale arbitrage is de mogelijkheid om zelf de taal en de plaats van arbitrage te kiezen en arbiters aan te wijzen die bekend zijn met het op het geschil toepasselijke recht, ook een voordeel waar rekening mee gehouden moet worden . Op internationaal niveau groeit de keuze aan gespecialiseerde en gekwalificeerde arbiters, die verder van de partijen en het geschilpunt af staan. De belangrijkste kenmerken en voordelen van arbitrage worden beter benut: grotere efficiëntie, grotere veiligheid en meer diepgang in technisch-juridische beoordeling, grotere objectiviteit, grotere onpartijdigheid en onafhankelijkheid.

Hoe positioneert Portugal zich in het internationale arbitragescenario, met name in geschillen tussen investeerders en staten?

Buitenlandse investeringen worden beschermd door bilaterale investeringsbeschermingsverdragen, beter bekend onder de Engelse afkorting BIT. Hierin zijn internationaal erkende principes vastgelegd, zoals het verbod op onteigeningen of inbeslagnames zonder eerlijke compensatie. Een specifiek kenmerk van deze verdragen is de regel van de meest gunstige behandeling, op grond waarvan de partij bij een BIT op een bepaald gebied profiteert van het beste regime dat is vastgelegd in een ander BIT waarbij de wederpartij eveneens ondertekenaar is. Het geschillenbeslechtingsmechanisme waarin de BIT's voorzien, is de internationale arbitrage-instantie ICSID onder auspiciën van de Wereldbank. Deze instantie is bijzonder effectief in het optreden van deze instantie, vooral in landen die van deze instelling afhankelijk zijn. Dit worden investeringsarbitrages genoemd. Portugal heeft BIT’s met ongeveer 50 landen.

Er zijn dus een aanzienlijk aantal landen waarmee geschillen tussen investeerders en staten via dit mechanisme kunnen worden opgelost. Tot nu toe zijn er geen eisen gesteld door de Portugese staat, wat betekent dat deze aan de eisen voldoet. En het allerbelangrijkste zouden de geschillen in deze zin zijn, dat wil zeggen, tegen de Portugese staat, aangezien er meer import en investering is dan export. Naarmate de Portugese investeringen in het buitenland toenemen, vooral in Portugeestalige landen, is het logisch dat het gebruik van deze middelen ook toeneemt. Een gebied dat vruchtbaar zou zijn voor dit soort geschillen, is dat van een eerlijke compensatie voor Portugese burgers voor nationalisaties, onteigeningen en confiscaties in voormalige Portugese koloniën. De BIT's die met deze landen zijn gesloten, sluiten dergelijke geschillen echter uit van hun reikwijdte. Toch hebben Portugese advocaten deelgenomen aan investeringsarbitrages waarbij andere staten waren betrokken, zoals ook bij ons het geval is geweest. Een laatste verwijzing naar arbitrages onder het Lomé II-Verdrag, dat inmiddels is ingetrokken en van toepassing is op Afrikaanse landen, die ook als investeringsarbitrages werden beschouwd en waaraan wij ook hebben deelgenomen. Concluderend: Portugal is een land dat openstaat voor investeringsarbitrage en draagt ​​in die zin bij aan de globalisering en de toename van de internationale handel.

Wat zijn de grootste uitdagingen bij rechtszaken tegen de Portugese overheid?

De grootste uitdaging bij arbitragegeschillen waarbij de overheid betrokken is, ligt in het bestrijden van het gebrek aan transparantie. Dat begint al bij de benoeming van arbiters. De criteria voor het benoemen van arbiters vereisen verduidelijking van criteria en een waterdicht stelsel voor de verificatie van belangenconflicten. Er kan geen enkele twijfel bestaan ​​over de volledige competentie en onafhankelijkheid van degenen die zaken beoordelen waarbij het normaal gesproken om buitensporige bedragen gaat die het algemeen belang kunnen schaden. Hetzelfde geldt voor de benoeming van advocaten. Voor de publieke opinie is het van belang dat alles transparant is en dat de regels van het publiekrecht worden toegepast die bepalen welke middelen worden ingezet om het algemeen belang te verdedigen. Het recente toegenomen gebruik van het team van advocaten van CEJURE (State Legal Center), dat de meest gekwalificeerde professionals op het gebied van openbare arbitrage heeft gerekruteerd, is ongetwijfeld een zeer gezonde en prijzenswaardige maatregel, die in lijn is met de transparantie van de inhuur van middelen op dit gebied. Op deze manier kunnen we de grootste uitdaging in deze openbare arbitrageprocedures aanpakken en de voorwaarden scheppen voor de geloofwaardigheid, acceptatie en daaropvolgende ontwikkeling van dit uiterst belangrijke alternatieve middel voor het oplossen van dit soort geschillen, die van cruciaal belang kunnen zijn voor de nationale economie.

De grootste uitdaging bij arbitragegeschillen waarbij de overheid betrokken is, ligt in het bestrijden van het gebrek aan transparantie. Dat begint al bij de benoeming van arbiters. De criteria voor het benoemen van arbiters vereisen verduidelijking van de criteria en een waterdicht systeem voor het verifiëren van belangenconflicten.

Welke impact hebben digitalisering en kunstmatige intelligentie op rechtszaken en arbitrage in Portugal? Zijn er risico’s verbonden aan ‘gedigitaliseerde bureaucratie’?

Digitalisering en kunstmatige intelligentie brengen enorme voordelen met zich mee voor procesvoering in het algemeen en arbitrage in het bijzonder. De Europese Unie is alert op de implementatie van kunstmatige-intelligentiesystemen in staats- en arbitragehoven. Ze heeft dit onderwerp specifiek behandeld in de verordeningen inzake kunstmatige intelligentie en waarschuwt voor de noodzaak om bijzondere aandacht te besteden aan de risico's van kunstmatige-intelligentiesystemen in de rechtsbedeling.

Natuurlijk kan kunstmatige intelligentie de menselijke beslisser niet vervangen. Menselijke beoordeling en besluitvorming zijn essentieel. Zowel in arbitrage als in rechtszaken is men zich hiervan terdege bewust.

Er zijn echter nog veel meer momenten in het proces waarop kunstmatige intelligentie en digitalisering een rol kunnen (en moeten) spelen. Rechtbanken hebben er alle belang bij om gebruik te maken van kunstmatige intelligentie. Het gebruik van deze instrumenten door arbitragecommissies en rechtbanken kan een enorme verbetering betekenen voor de toegang tot het recht, vooral in een overbelast rechtssysteem zoals dat van Portugal.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat open voor procesvoering door de rechter en voor digitale oplossingen (bijvoorbeeld het gebruik van digitale middelen voor het horen van getuigen). De regels omtrent bewijsvoering zijn niet geheel gesloten. Het concept van een document is geëvolueerd, waarbij e-mails, WhatsApp-berichten en dergelijke steeds vaker als bewijsmiddel worden gebruikt. Het rechtssysteem moet mee evolueren met de maatschappij. Digitalisering is noodzakelijk om gelijke tred te houden met de maatschappelijke ontwikkeling, maar ook om ervoor te zorgen dat informatie de burger sneller bereikt en de rechtspraak sneller en efficiënter verloopt.

Bij arbitrage worden veelal digitale middelen ingezet. In veel regelgevingen van arbitragecentra is al rekening gehouden met digitalisering en de behandeling van zaken verloopt doorgaans digitaal. Bij complexe processen met miljoenen pagina's is digitaal beheer essentieel. Arbitragecentra en de verschillende partijen die bij een arbitrage betrokken zijn, zijn doorgaans goed voorbereid om processen digitaal af te handelen. In een arbitragerechtbank is het tegenwoordig gebruikelijk dat de arbiters en de secretaris geen uitgeprinte documenten voor zich hebben, maar alleen een computer waarmee ze het hele proces kunnen volgen. En eerlijkheidshalve moet worden gezegd dat hetzelfde momenteel ook gebeurt bij de gerechtelijke rechtbanken, al zijn ze daar technisch gezien minder voor toegerust dan arbitragehoven.

Ook bij arbitrage, in fasen zoals ‘ openbaarmaking van documenten ’, typisch voor common law- systemen en frequent bij internationale arbitrages, kunnen systemen met kunstmatige intelligentie voor documentonderzoek en -analyse zeer nuttig zijn. Er zijn al bedrijven die zich toeleggen op de ontwikkeling van dit soort systemen en deze aanpassen aan de onderzoeksbehoeften die normaal gesproken in deze processen ontstaan.

Bij zowel de staatsrechtbanken als arbitragehoven dienen partijen alles digitaal in, waardoor er geen printkosten zijn. Dit aspect, gecombineerd met de proliferatie van e-mails die als bewijs kunnen worden verzameld en het gemak waarmee deze kunnen worden doorzocht en gevonden, heeft er echter toe geleid dat de processen steeds omvangrijker zijn geworden. Het is gemakkelijk om duizenden e-mails te vinden en te combineren, en het is ook gemakkelijk om getuigen op te roepen die bijvoorbeeld duizenden kilometers verderop wonen. Dat heeft het onderzoek naar de zaak enorm overbelast, omdat er veel bewijsmateriaal moet worden geleverd.

Wij zijn van mening dat nationale arbitragecentra zich op dit gebied moeten ontwikkelen, zoals in het algemeen met betrekking tot technische en logistieke kwesties. Wij zijn er al lang van overtuigd dat wij op dit niveau, en wat betreft de personele middelen voor arbitragesecretarissen, op gelijke voet moeten staan ​​met de meest geavanceerde internationale instellingen. Deze investering is van essentieel belang om Portugal aantrekkelijker te maken voor internationale arbitrage en zo een gerenommeerd internationaal arbitragecentrum te worden, dat geschillenbeslechting aantrekt, met name in het Portugees of in talen en rechtssystemen die vergelijkbaar zijn met de onze . Met het oog op de toekomst, maar zonder te vergeten een beroep te doen op onze unieke traditie op het gebied van arbitrage. Wist je dat er op Gaia nog steeds een arbitragetafel bestaat uit de tijd van onze eerste monarch?

Rechtbanken hebben er alle belang bij om gebruik te maken van kunstmatige intelligentie. Het gebruik van deze instrumenten in arbitragetribunalen en gerechtelijke rechtbanken kan een transformerende uitwerking hebben op de verbetering van de toegang tot het recht, vooral in een overbelast rechtssysteem zoals het Portugese.”

Welke rol speelt arbitrage in opkomende geschillen, bijvoorbeeld over de energietransitie of ESG-naleving?

Arbitrage voldoet aan alle voorwaarden om bij geschillen over deze onderwerpen een belangrijke rol te spelen. Deze onderwerpen zijn veelvuldig besproken in het arbitrageforum, internationaal en specifiek ook in Portugal. Arbitrage biedt het voordeel van een neutraal forum en wereldwijde dekking.

Bovendien zijn deze vakgebieden volop in ontwikkeling en vereisen ze een hoge mate van specialisatie. Dit soort specialisatie, met name op het gebied van milieuzaken, energietransitiebeleid, mensenrechten en andere zaken, verloopt in staatsrechtbanken traag, maar kan in arbitragezaken mogelijk sneller verlopen. Hierbij bestaat de mogelijkheid om arbiters te kiezen die over de nodige kennis en ervaring beschikken en die gewend zijn om op wereldwijde schaal met deze kwesties om te gaan. Bovendien betreft het hier nieuwe onderwerpen, waarbij de internationale ervaring (die partijen kunnen opdoen via de door hen gekozen arbiters) zeer relevant kan zijn.

Arbitragecentra besteden er ook aandacht aan en in arbitragereglementen wordt gewezen op de voordelen van arbitrage bij dit soort geschillen, bijvoorbeeld in kwesties over klimaatverandering. Zo heeft het ICC een rapport gepubliceerd dat specifiek is gewijd aan de manier waarop geschillen over klimaatverandering kunnen worden opgelost door middel van arbitrage en alternatieve geschillenbeslechting. In dit verslag worden de internationale instrumenten voor de grensoverschrijdende erkenning van internationale vonnissen, de specialisatie en flexibiliteit van arbitrage om processen aan te passen aan de specifieke behoeften van deze processen en andere voordelen benadrukt.

Hoe om te gaan met belangenconflicten bij arbitrageprocedures, vooral in gevallen van ‘meervoudige benoemingen’ van arbiters?

Het is een onderwerp dat terecht de speciale aandacht verdient van wetenschappers en arbitrageprofessionals. Op het gebied van belangenconflicten heeft arbitrage in Portugal een grote ontwikkeling doorgemaakt. We zijn van een zeer onwenselijke situatie, waarin door partijen benoemde arbiters werden gezien als slechts advocaten van de partij, naar een situatie gegaan waarin men zich er wijdverbreid van bewust is dat een arbiter onderworpen is aan de structurerende beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. De naleving van deze principes wordt gewaarborgd door te controleren of er geen sprake is van belangenconflicten, of deze openbaar worden gemaakt en wat de daaraan verbonden gevolgen zijn. Er waren twee sleutelmomenten op dit pad: de ethische code van de APA (Portugees Milieuagentschap), die door bijna alle Portugese arbiters werd ondertekend, en de toepassing door de rechtbanken van soft law-regels, zoals vastgelegd in de richtlijnen van de IBA (International Bar Association). Deze richtlijnen bevatten een classificatiesysteem met kleurcodes om situaties van belangenverstrengeling te classificeren, van situaties die de arbiter beletten de rol van arbiter uit te oefenen tot situaties waarbij de arbiter ze alleen aan de partijen hoeft te onthullen, maar die hem niet beletten de rol van arbiter te aanvaarden of te behouden.

De Portugese scheidsrechtersorganisatie is zich inmiddels bewust van het belang van deze regels en de absolute noodzaak om ze te respecteren. In de praktijk vormen dit geheel van deontologische regels, de internalisering ervan door arbiters en het stroomlijnen van de toepassing ervan door partijen een kader waarbinnen belangenconflicten op passende wijze kunnen worden aangepakt. Men zou kunnen zeggen dat de bestaande instrumenten verankerd moeten blijven in het gedachtegoed van de arbitragegemeenschap, zowel bij de arbiters als bij de partijen, om zo een ethisch-juridische situatie te bereiken die geleidelijk meer bescherming biedt aan de waarden die op het spel staan: onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Bij meervoudige benoemingen gaan de toepasselijke regels ervan uit dat de partijen akkoord gaan met de benoeming van een gemeenschappelijke arbiter. Dit betekent dat de benoemde arbiter iemand moet zijn die de partijen vertrouwen, zodat er gelijke afstand is tot de persoon die hem benoemt. In de praktijk kunnen zich dilemma's van antagonisme voordoen tussen de verschillende partijen die de arbiter benoemen. In die situatie zal de zogenaamde equidistantie doorslaggevend zijn. Zo wordt gewaarborgd dat de beslissing die ten nadele van een of meer partijen is, gebaseerd is op objectieve criteria en niet op partijdigheid of afhankelijkheid. Het komt ook vaak voor dat partijen het niet eens kunnen worden over de benoeming van een gemeenschappelijke arbiter, maar dat de staatsrechtbanken dan moeten ingrijpen om de benoeming te bewerkstelligen.

We zijn van een zeer onwenselijke situatie, waarin door partijen benoemde arbiters werden gezien als slechts een advocaat van de partij, naar een situatie gegaan waarin er een algemeen besef bestaat dat een arbiter onderworpen is aan de structurerende principes van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Wat zijn de beste praktijken om transparantie en vertrouwelijkheid te waarborgen bij arbitrageprocedures?

Zoals bekend is vertrouwelijkheid een van de hoekstenen van arbitrage. De instrumenten die hiervoor zorgen, namelijk in de eerste plaats de geheimhoudingsplicht waaraan alle betrokken partijen gebonden zijn, het niet-openbaar zijn van arbitrages en het niet-hoger beroep mogelijk maken om te voorkomen dat de procedure bij de hogere rechtbanken openbaar wordt, kunnen een indruk van minder transparantie wekken. Vertrouwelijkheid is van essentieel belang om economische actoren aan te trekken. Zij mogen zich niet blootstellen aan het oordeel van de publieke opinie over ingewikkelde zaken, waarbij het meestal om grote geldbedragen gaat. Deze zaken vereisen een oordeel in een uiterst professionele en wetenschappelijk rustige omgeving, waarin de grootste experts onpartijdig en zonder externe druk kunnen handelen. Maar aan de andere kant mag transparantie niet worden verwaarloosd.

Wij zijn van mening dat in het huidige kader een manier om verminderde transparantie als gevolg van vertrouwelijkheid te voorkomen, is door de partijen niet te laten afzien van het recht om in beroep te gaan tegen de arbitragebeslissing, maar deze te beperken tot een niveau van beroep dat de hogere rechtbank in staat zou stellen de beslissing zonder aanzienlijke vertragingen te herzien , waarbij een van de grote voordelen van arbitrage, namelijk de snelheid, behouden blijft. Een andere optie zou zijn om beslissingen anoniem te publiceren. Door deze dubbele screening zijn wij van mening dat de vertrouwelijkheid gewaarborgd is, zonder dat dit ten koste gaat van de toetsbaarheid van de beslissingen, wat op zijn beurt zorgt voor voldoende transparantie. Er kunnen ook situaties worden geselecteerd, meestal situaties die gerechtvaardigd zijn door de verdediging van het algemeen belang, met name situaties waarin sprake is van strafrechtelijke kwesties die het opheffen van de vertrouwelijkheid door bepaalde speciaal gekwalificeerde instanties rechtvaardigen.

Portugal wordt gezien als een arbitragecentrum voor Portugeestalige landen. Welke kansen biedt het u?

Hoewel je zou denken of hopen dat Portugal een centrum voor arbitrage zou zijn voor Portugeestalige landen, aangezien het de bakermat is van de Portugeestalige landen, is de werkelijkheid dat dit niet het geval is. Ten eerste is Brazilië een zeer geavanceerd land op het gebied van arbitrage, niet alleen omdat het een enorme markt is die vanzelfsprekend arbitrages huisvest van een omvang die niet te vergelijken is met die van Portugal, maar ook omdat het in de invloedssfeer van de Angelsaksische arbitrage ligt, vooral omdat een zeer aanzienlijk deel van de buitenlandse investeringen in Brazilië Noord-Amerikaans is.

Wat betreft de Portugees sprekende Afrikaanse landen is de situatie vergelijkbaar. Niet om dezelfde redenen, maar omdat de initiatieven slechts gedeeltelijk en onsystematisch waren, op het niveau van niet-geïnstitutionaliseerde groepen. Er zijn al pogingen gedaan tot institutionele initiatieven: binnen de CPLP-bedrijfsfederatie zijn pogingen gedaan om een ​​ad hoc-arbitragecentrum in Portugal op te richten of om een ​​ad hoc-regeling te creëren in het kader van de CAC; In de Portugese afdeling van CEIA (Club Español e Iberoamericano del Albitraje), de grootste arbitrageclub ter wereld, werd een poging gedaan om alle Portugeestalige landen in de Portugese afdeling op te nemen, zodat de Portugese taal een prominente plaats binnen de club zou krijgen en het arbitragecentrum van de Portugeestalige wereld zou kunnen worden ontwikkeld. Wij zijn ervan overtuigd dat dit de juiste weg is, een weg waarbij de inzet en deelname van de gehele Portugeestalige gemeenschap een rol spelen, in plaats van verspreide en gedeeltelijke pogingen.

Als arbitrage in de Portugeestalige wereld zou worden geïnstitutionaliseerd, zou Portugal zeker een relevante rol spelen. Ook al zou dit niet het arbitragecentrum van deze realiteit zijn, dan zou dit enorme voordelen opleveren. De omvang van deze arbitragemarkt zou immers grote synergieën met zich meebrengen en de interventie van de Portugeestalige arbitragegemeenschap mogelijk maken in veel meer arbitrages met een complexiteit en volume die onvergelijkbaar zijn met de huidige arbitrages. Dit zou resulteren in strengere criteria met als gevolg een toename van de kwaliteit van de deelnemers, wat zou leiden tot meer en betere buitenlandse investeringen vanwege de verbetering van de rechtspraak.

Wordt arbitrage al gezien als een ‘populair’ alternatief voor de traditionele rechtbank bij commerciële geschillen?

Hoewel de consolidatie van arbitrage als een alternatieve manier van geschillenbeslechting onbetwistbaar is, zal dit niet leiden tot deze ‘popularisering’ en nog veel minder tot ‘massificatie’.

Niet alleen omdat staatsrechtbanken een relatief adequaat antwoord bieden in zaken die zij al tientallen jaren behandelen (het is de moeite waard om de overvloedige en consistente jurisprudentie op het gebied van civiele bouw, agentuur, distributie, enz. in herinnering te roepen), maar ook omdat arbitrage, als vrijwillig proces en zonder de dwingende regels van staatsrechtbanken, mogelijk niet de meest geschikte route is in geschillen waarbij minder ervaren partijen zijn betrokken, die geen marktgeschiedenis hebben of die economisch zwakker zijn.

Wat zijn de grootste uitdagingen bij internationale arbitrage, bijvoorbeeld het verzoenen van verschillende rechtssystemen?

Arbiters en advocaten die in internationale arbitragezaken werken, zijn steeds beter voorbereid om met verschillen in rechtssystemen om te gaan. De regels die van toepassing zijn bij internationale arbitrage zijn veelal vergelijkbaar. Ze vloeien namelijk voort uit of zijn geïnspireerd door de regelgeving van arbitragecentra, zoals het ICC of het LCIA (London Court of International Arbitration), in het geval van Europa. Hierbij mag niet worden vergeten dat de huidige wet op vrijwillige arbitrage, die in 2012 van kracht werd, het UNCITRAL-model volgt. Dit is het modernste en internationaal meest gevolgde model, wat de afhandeling van arbitrage door advocaten en arbiters uit de verschillende rechtsstelsels uiteraard vergemakkelijkt. Internationale arbitrage maakt feitelijk gebruik van verschillende rechtssystemen en culturen. Wanneer er sprake is van meerdere systemen, hebben belanghebbenden meer keuzemogelijkheden en is het gebruikelijk dat processen worden beheerst door een combinatie van regels die kenmerkend zijn voor het common law-systeem en regels die kenmerkend zijn voor het civil law-systeem.

Eén van de grootste uitdagingen bij arbitrage is nog steeds het gebrek aan dwingende macht, bijvoorbeeld om voorzorgsmaatregelen af ​​te dwingen of bewijs te verkrijgen. Arbitragecommissies kunnen weliswaar voorlopige maatregelen bevelen en derden verzoeken mee te werken aan het verkrijgen van bewijsmateriaal, maar indien de maatregelen niet worden nageleefd of indien er geen medewerking wordt verleend, moeten de partijen in diverse omstandigheden nog steeds hun toevlucht nemen tot de rechterlijke instanties, zodat deze beslissingen met dwingende kracht in de gewenste richting kunnen nemen.

Is er sprake van buitensporige geheimhouding bij arbitrage?

Uit onze ervaring blijkt dat partijen waarde hechten aan vertrouwelijkheid, vooral als het gaat om zaken van commercieel belang, waaronder bedrijfsgeheimen, die op het spel staan ​​bij de geschillen en waarvan de partijen weten dat ze niet openbaar zullen worden gemaakt. Maar zoals we eerder al zeiden, het kent ongetwijfeld ook uitdagingen, ook wat betreft aspecten van het arbitragesysteem zelf. Naast wat we reeds hebben vermeld, zorgt het ontbreken van publicatie van een aanzienlijk deel van de arbitragebeslissingen ervoor dat exploitanten de betekenis van de beslissingen van de arbiters niet kunnen kennen, die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vaardigheden en ervaring van de arbiters, elementen die relevant zijn bij de keuze van arbiters door de partijen.

Het ontbreken van publicatie van een aanzienlijk deel van de arbitragebeslissingen maakt het voor de exploitanten onmogelijk om de betekenis van de beslissingen van de arbiters te kennen, die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vaardigheden en ervaring van de arbiters, elementen die relevant zijn bij de keuze van arbiters door de partijen.

Is er in Portugal sprake van een concentratie van zaken bij een paar arbiters?

Het korps van arbiters is in de loop der jaren op gestructureerde en geleidelijke wijze gegroeid, waarbij hoge technisch-juridische en ethisch-deontologische kwaliteitscriteria als leidraad zijn genomen. De internationalisering van arbitrages waarbij de Portugese arbitragegemeenschap betrokken is, heeft ook de import van moderne internationale beste praktijken mogelijk gemaakt. Dit alles leidde tot een verbreding van de jongere generaties Portugese scheidsrechters die binnen deze parameters werden opgeleid. Er zijn dus redenen om de gemeenschap van Portugese scheidsrechters positief te benaderen. Maar er is nog een lange weg te gaan: degenen die niet over deze formatie beschikken, moeten worden uitgesloten van de rol van scheidsrechter en het aantal scheidsrechters moet worden vergroot. Daarbij moet men zich verzetten tegen de neiging om een ​​klein aantal scheidsrechters te benoemen, zelfs als deze gekwalificeerd zijn, en alleen de meest gekwalificeerde aan te wijzen, ook al staan ​​zij buiten de gebruikelijke kringen. Op die manier moeten we herhalingen van benoemingen vermijden, die de geloofwaardigheid van de arbitrage ernstig schaden. Ook omdat de vrouw van Caesar niet voldoende is om te zijn, is het noodzakelijk om te lijken.